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Em nova decisão, Juiz caça os cargos de Luciano Bispo e Roberto Bispo. Defesa prepara recurso.
enviada por Joel Sax | data: 17.06.2011 | categoria: Central de Notícias
Em novo processo de improbidade, Juiz federal determinou nova cassação do atual prefeito Luciano Bispo.
Anunciado com exclusividade pelo Radialista Eduardo Abril da radio Capital do Agreste, e confirmado agora a pouco pela equipe da Itnet , veja a matéria sobre a nova sentença condenatória contra o Luciano Bispo de Lima e seu irmão Roberto Bispo de Lima.
Em novo processo com numero 0000401-16.2009 , o Juiz Federal Fernando Escrivani Stefaniu determinou a cassação dos direitos políticos do Prefeito Luciano Bispo de Lima e do secretário Roberto Bispo de lima por improbidade administrativa. O atual prefeito ainda poderá mover recurso, já que o processo está em primeira instância na Justiça Federal e deverá ser reavaliado em segunda instância.
Assim como o processo da merenda escolar, julgado no mês passado, esse também seguirá os trâmites legais, podendo levar o gestor a perder o mandato a qualquer momento, desde que julgado e transitado.
veja a decisão do Juiz:
Ante o exposto:
3.1. Julgo improcedente a pretensão autoral quanto a Carmen Silva Alves dos Santos.
3.2. Julgo procedente, em parte, o pedido (item 2.4.6) para condenar Luciano Bispo de Lima e Roberto Bispo de Lima pela prática de improbidade administrativa, catalogada no artigo 11, impondo-lhes as sanções previstas no art. 12, III, todos da Lei de Improbidade Administrativa, fazendo-o nos seguintes termos:
a) suspensão dos direitos políticos, pelo prazo de 05 (cinco) anos;
b) pagamento de multa civil, equivalente a 80 (oitenta) vezes à remuneração percebida, no exercício do respectivo cargo, pelo réu Luciano Bispo de Lima, à época dos fatos. Roberto Bispo de Lima, incorre em multa idêntica, fixada em 60 (sessenta) vezes à remuneração então percebida. Os valores devem ser atualizados até o pagamento, de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal;
c) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 03 (três) anos.
d) Para os réus, igualmente, perda da função pública, abrangendo-se todo e qualquer espécie de provimento e/ou vínculo, com efeitos a partir do trânsito em julgado desta, tendo em vista a inexistência de qualquer dos requisitos para a concessão de provimento de urgência no presente momento. Vale registrar, a propósito, que os fatos ocorreram entre 2000 e 2003 e o fator tempo milita em favor de se aguardar a fase de execução definitiva para a concretização de medida tão drástica.
e) Deixo de aplicar a imposição de ressarcimento do dano, pelas razões expostas na fundamentação.
3.3. Julgo procedente o pedido de indenização por danos morais coletivos, motivo pelo qual condeno Luciano Bispo de Lima no pagamento de R$ 100.000,00 (cem mil reais) e Roberto Bispo de Lima no pagamento de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). A atualização deverá obedecer ao Manual de Cálculos da Justiça Federal, sendo que tais valores terão como destino o FDD.
Condeno-os, por fim, em custas (pro rata) e honorários, estes que estipulo em R$ 10.000,00 (dez mil reais) para cada um, e que serão também destinados ao FDD.
P. R. I.
O juiz federal Fernando Escrivani condenou por improbidade administrativa o prefeito de Itabaiana Luciano Bispo e o secretário Roberto Bispo. Luciano, além de perder o mandato, estará inelegível por 5 anos e pagará multa no valor de 100 mil reais sem poder também contratar com o poder público. A vice-prefeita Lurdes Machado tomou conhecimento dessa informação através deste radialista e blogueiro.
Leia a sentença na íntegra.
0000401-16.2009.4.05.8501 (2009.85.01.000401-0) Classe: 2 - AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Observação da última fase: PRAZ\O 03 - P 7 (09/06/2011 15:38 - Última alteração: )MJC)
Autuado em 10/12/2009 - Consulta Realizada em: 17/06/2011 às 13:05
REQUERENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PROCURADOR: BRUNO CALABRICH E OUTRO
REQUERIDO : LUCIANO BISPO DE LIMA E OUTROS
ADVOGADO : GILBERTO VIEIRA LEITE NETO E OUTROS
6 a. VARA FEDERAL - Juiz Substituto
Objetos: 01.03.08.01 - Dano ao Erário - Improbidade Administrativa - Atos Administrativos - Administrativo
Existem Petições/Expedientes Vinculados Ainda Não Juntados
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03/06/2011 00:00 - Publicação D.O.E, pág.12-17 Boletim: 2011.000038.
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31/05/2011 18:34 - Sentença. Usuário: MJC
1 - Relatório.
O Ministério Público Federal ajuizou ação civil pública objetivando a condenação dos requeridos, abaixo nominados, na forma do art. 12, incisos II e III, da Lei nº 8.429/92.
Consoante exordial, Luciano Bispo de Lima (então e atual Prefeito de Itabaiana), Roberto Bispo de Lima (então Secretário de Infraestrutura e Planejamento) e Carmen Silva Alves dos Santos (então Tesoureira) deram causa, nos exercícios compreendidos entre 2000 e 2003, à malversação de verbas federais referentes aos programas Morar Melhor (saneamento básico e melhoria de habitabilidade) e Infra-estrutura Urbana.
Assevera ,em síntese, o seguinte:
a) Desobediência às especificações de projetos; b) Fracionamento de objeto a ser contratado (obras), com alteração indevida de modalidade licitatória aplicável ao todo; c) Prorrogação sucessiva e indefinida de contrato de execução de obras, caracterizado por objeto amplo e vago, de modo a implicar burla à licitação (Contrato nº 001/97 e sucessivos aditivos); d) Má qualidade de serviços executados por ocasião de obras (pavimentação e acabamento em unidades habitacionais); e) Execução de itens de saneamento básico em quantitativos inferiores ao contratado; f) Irregularidades na composição da comissão permanente de licitação; g) Inexigência, nas licitações, de comprovação de regularidade fiscal das empresas concorrentes; h) Realização de licitações, contratações e emissões de ordem de serviço antes de concretizada a transferência efetiva de recursos mediante assinatura dos contratos de repasse; i) Ausência de acompanhamento e fiscalização, pela Prefeitura, de obras; j)Ausência de matrícula específica de obras no CEI do INSS.
Por fim, perseguiu condenação cumulativa dos demandados em indenização por danos morais coletivos.
Trouxe documentos (07 volumes em anexo).
Notificados nos termos do §7º do art. 17 da Lei n.º 8.429/92, todos os requeridos apresentaram defesa preliminar.
Foi recebida a demanda, registrando-se interposição de agravo.
A União manifestou interesse em ingressar no pólo ativo da demanda.
Na contestação, anexada a partir das folhas 141, suscitou-se preliminarmente ilegitimidade passiva e inépcia, dando-se enredo ao óbice na alegada ausência de descrição, pela exordial, de condutas específicas, pautando-se os argumentos autorais em mera presunção. Entendem, nesse sentido e complementarmente, pela ilegitimidade passiva dos requeridos.
Passando ao debate de fundo, os réus rebatem de forma sistemática e específica todos os pontos da exordial, valendo destacar a assertiva centrada na ausência de fracionamento de obras licitadas e, por conseguinte, a decorrente legitimidade dos certames promovidos, uma vez que cuidavam de obras em locais distintos. Afirmam, por igual, a legalidade dos atos praticados com relação ao Contrato nº 001/97, aditivado com suporte em repasses federais posteriores, justificando-se sua prorrogação em virtude de suspensão do fluxo financeiro necessário à consecução das obras contempladas pela avença. A respeito do mesmo contrato, dizem, ainda, da ampla possibilidade de alteração qualitativa do objeto contratado pela administração.
Houve réplica.
A instrução do feito foi delimitada pelo despacho de fls. 196, desafiado por agravo retido.
Da tentativa de depoimento pessoal dos demandados, vale frisar os registros presentes as fls. 299-318. No mesmo sentido, salienta-se a dispensa de testemunha de defesa às fls. 323.
Sustentaram os demandados o desentranhamento de relatório da CGU, reputando-o prova ilícita.
Vieram memoriais (MPF - fls. 333-339/verso; UNIÃO - fls. 341-342; RÉUS - fls. 406-445).
Tenho por relatado. A seguir, fundamento e decido.
2 - Fundamentação.
2.1. Matéria Processual.
2.1.1. - Agravo retido. Providências em caso de apelo.
Na eventualidade de apelo, pelos réus, com reafirmação do agravo retido dirigido ao despacho de fl. 196, os autores deverão ser expressamente instados a estender suas contrarrazões, querendo, ao recurso ora aludido.
No tocante ao juízo de retratação, a prolação desta sentença já indica minha negativa quanto à reconsideração do outrora decidido.
2.1.2 - Conexão. Processo 0000283-14.2008.4.05.8501
Embora guardando respeito em relação ao pensamento esposado pelo então magistrado em substituição nesta Vara, entendo inexistir conexão entre este feito e o processo nº 0000283-14.2008.4.05.8501.
Os fatos narrados nestes autos e no referido processo trazem apenas mera afinidade de pontos fáticos, mas não identidade de causa de pedir.
Demais disso, não há relação de prejudicialidade alguma entre as demandas.
Assim, chamo o feito à ordem para afastar a conexão.
2.1.3. Inépcia e Ilegitimidade passiva.
Não é inepta a inicial. Conquanto não faça narrativa pormenorizada das condutas atribuíveis, individualizadamente, a cada um dos demandados, cuida de descrever, nos diversos tópicos fáticos, contexto no qual é plausível, em tese, a participação dos requeridos, em função de seus vínculos de natureza político-institucional com a municipalidade.
Na esteira de precedentes afetos à seara criminal, nas hipóteses de ilícitos supostamente cometidos em concursos de pessoas entende-se pela possibilidade de descrição, para fins apuratórios, do quadro fático geral e de sua possível relação com os supostos envolvidos, deixando-se à fase de instrução a identificação em termos mais precisos da conduta eventualmente imputável a cada um.
Por conseguinte, não há falar em ilegitimidade. Diante da descrição abstrata presente na causa do pedir, dizer da efetiva participação ou não dos demandados nos fatos aqui em apuração pertine, na verdade, ao mérito da demanda.
Empeços rejeitados.
2.1.4. Admissibilidade (licitude ampla) dos achados decorrentes da atuação da Controladoria Geral da União.
As investidas dos demandados, na seara que ora adentro, desdobram-se em duas frentes: a) imprestabilidade do relatório da CGU decorrente da inobservância do contraditório e ampla defesa quando de sua elaboração; b) caracterização de prova ilícita e inadmissível, porquanto a CGU não estaria investida de competência legal para fiscalizar transferências obrigatórias de recursos para os municípios.
Desacertada a primeira linha de impugnação porque a atuação da Controladoria, na espécie, é de natureza preliminar e inquisitorial, servindo apenas ao levantamento de dados para ulterior avaliação sobre a pertinência e necessidade de instauração de procedimento persecutório (e, portanto, bilateral) propriamente dito.
Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DECISÃO DE RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. SUPOSTA VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. FALTA DE JUSTA CAUSA. INEXISTÊNCIA DE PROVA A INFIRMAR, DE PLANO, O APURADO PELA CONTROLADORIA-GERAL DA UNIÃO. IMPROVIMENTO AO RECURSO. [...] 4. O argumento de nulidade do procedimento instaurado pela CGU, por violação ao devido processo legal, não merece ser acolhido, uma vez que elaborado com base nos elementos fornecidos na própria prestação de contas da aplicação dos recursos federais repassados. De qualquer sorte, por não impor penalidades ou privações patrimoniais, não se faz imprescindível a participação da empresa prestadora dos serviços contratados pelo Poder Público nos procedimentos realizados pela CGU, uma vez não se tratar de processo administrativo, na dicção do art. 5º, LV, da CF/88. [...] 6. Manutenção da decisão agravada para, uma vez assegurado o devido processo legal, viabilizar um maior aprofundamento da matéria.
(TRF5, AGTR Nº 97209/AL, Rel. Desembargador Federal MAXIMILIANO CAVALCANTI (convocado), j. 12.11.2009 - grifei).
Passando à ilicitude e à inadmissibilidade da utilização do relatório da CGU como meio de prova, tenho que o precedente do STF (isolado) no qual se arrima a argüição não exprime a conclusão aqui sustentada pela defesa.
A ementa (oficial) é a seguinte:
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSOS PÚBLICOS FEDERAIS REPASSADOS AOS MUNICÍPIOS. FISCALIZAÇÃO PELA CONTROLADORIA-GERAL DA UNIÃO - CGU. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. I - A Controladoria-Geral da União pode fiscalizar a aplicação de verbas federais onde quer que elas estejam sendo aplicadas, mesmo que em outro ente federado às quais foram destinadas. II - A fiscalização exercida pela CGU é interna, pois feita exclusivamente sobre verbas provenientes do orçamento do Executivo. III - Recurso a que se nega provimento. (RMS 25943, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010, DJe-041 DIVULG 01-03-2011 PUBLIC 02-03-2011 EMENT VOL-02474-01 PP-00033)
Da notícia do julgamento, veiculada para fins de comunicação social no sítio eletrônico institucional da Suprema Corte, impossível colher respaldo técnico para a correta interpretação do julgado. Seu objetivo é meramente informativo, dirigindo-se a toda sociedade, de forma difusa, sem pretender servir como referencial direto à discussão jurídica, no rigor (científico) do termo.
Já da leitura do inteiro teor julgado a discussão jurídica pode surgir. Aí há elementos técnicos para uma análise adequada à interpretação e definição de conteúdo do que fora realmente decidido.
Pois bem: esquadrinhei cada uma das 62 páginas consumidas pelo julgamento. Escusando-me quanto à sua reprodução literal (por motivos óbvios), em uma avaliação serena, desprovida de idéias preconcebidas e preocupada apenas com a elucidação do alcance da decisão do STF, posso afirmar, sem sobressaltos, ter sido estabelecido que a CGU não pode realizar devassa, sindicância ou correição - ou seja, atividade de controle amplo, genérico e irrestrito - nas outras esferas da federação (estadual e municipal), pena de ferimento da autonomia constitucional dos entes políticos.
E qual a razão de tal assertiva ter sido ventilada? A tese do lá impetrante (recurso em Mandado de Segurança) era a de que estava sofrendo auditoria, por parte da CGU, sem alcance delimitado, tendente a alcançar todos os atos praticados na gestão do município, inclusive despesas providas por recursos genuinamente próprios, integrantes de seu patrimônio e sobre os quais a União não teria interesse (jurídico).
Todavia, no julgamento, foi afirmado e reafirmado ser possível, a título de controle interno e redundante, a fiscalização, pela CGU, de verbas de origem federal repassadas aos municípios (e estados, acrescento), notadamente quando há sujeição de prestação de contas junto à fonte dos recursos.
As referências ao termo "convênio" não constam do voto condutor do julgado. Foram lançadas por ocasião dos debates (registrados em notas taquigráficas) e não se prenderam ao significado estrito da expressão, que remete à existência de ajuste formal, por consenso, entre dois seres públicos para a consecução de objetivos comuns. Em absoluto. No contexto de sua utilização dinâmica, "convênio" foi eleito para sintetizar, por assim dizer, a variada gama de instrumentos empregados para a transferência de recursos da União (sentido largo) para os demais atores do pacto federativo mediante a adesão, destes últimos, a condições impostas para o seu recebimento e ao dever de prestar contas diante do concedente.
Tal digressão foi trabalhada, pela Suprema Corte, para destacar a dessemelhança das verbas assim recebidas daquelas que, por designação constitucional, compõem o cerne da autonomia política e cuja obtenção não pode ser obstada sem traumas ao equilíbrio federativo. Ou seja, alusão implícita, mas inequívoca, à repartição de competências tributárias e à partilha constitucional de receitas (diretas e indiretas, de acordo com art. 157 e seguintes da CF/88). Para todos os demais recursos não abarcados por tal espectro, dessume-se do acórdão, pode a CGU, em havendo interesse (jurídico) da União enquanto fonte, exercer fiscalização.
Cumpre acrescer, para espancar quaisquer dúvidas, terem sido especificadas pela Advocacia Geral da União, naquele caso (a partir das fl. 57)1, as verbas oriundas do âmbito federal cujo destino estava sendo apurado pela CGU. Dentre várias - e isso é curioso e ao mesmo tempo relevante para este caso concreto - estavam as decorrentes do PNAE, cuja natureza é similar à das verbas aqui tratadas. E, ao fim de tudo, concluiu o STF pela licitude da fiscalização.
O precedente invocado pelos réus, portanto, não inova em nada. Os recursos federais elencados pela causa de pedir não atinam com o cerne da autonomia política e federativa. Foram, ademais, recebidos mediante adesão a condições ditadas pela União e com sujeição expressa à prestação de contas junto à origem. Podem ser fiscalizados pela CGU, como sempre e invariavelmente entendeu a jurisprudência.
Para finalizar e jogar pá de cal sobre essa tese defensiva, cite-se, como exemplo, o PNAE (novamente). O instrumento para a obtenção de recursos correlacionados ao programa é, atualmente, a lei 11.947/2009 (que dispensa convênio por medida de desburocratização). Além de estabelecer condições para o seu recebimento, designa expressamente como uma das instâncias fiscalizadoras o Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Federal (art. 8º e seguintes). Por "Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Federal", leia-se Secretaria Federal de Controle Interno (SFCI), nada mais do que um setor pertencente à estrutura da CGU.
Argüição afastada.
2.2. Da causa de pedir. Limites da demanda.
Determina o princípio da congruência a adstrição da prestação jurisdicional às lindes de sua provocação pelas partes, assim estabelecidas pelo teor das pretensões efetivamente deduzidas, as quais se reconhecem pela causa de pedir, pedido e pelos sujeitos processuais.
Bem por isso, diante de hiato entre tais fronteiras e o conteúdo da decisão proferida, surgem os vícios do julgamento extra, ultra ou citra petita, cuja premissa lógica informadora é a de que, numa dicção direta, o juiz não pode entregar tutela diversa, superior ou inferior à postulação que demarca a origem da relação processual.
Trago essa reflexão para ressaltar que, no presente caso, os limites da prestação jurisdicional residem na aferição de eventual ato de improbidade administrativa, nem mais, nem menos, nem algo diferente. E essa limitação, conforme se verá adiante, será de subida relevância no momento de se avaliar se há realmente improbidade ou irregularidade - assim entendida como violação não qualificada do ordenamento jurídico - administrativa.
De qualquer forma, como se depreende do relatório, os fatos articulados à base da presente demanda dizem respeito aos programas federais Morar Melhor (saneamento básico e melhoria de habitabilidade) e Infra-estrutura Urbana, atingindo repasses utilizados nos exercício de 2000 a 2003 com - supostamente - práticas várias que dariam azo à configuração de improbidade. Seriam elas:
a) Desobediência às especificações de projetos; b) Fracionamento de objeto a ser contratado (obras), com alteração indevida de modalidade licitatória aplicável ao todo; c) Prorrogação sucessiva e indefinida de contrato de execução de obras, caracterizado por objeto amplo e vago, de modo a implicar burla à licitação (Contrato nº 001/97 e sucessivos aditivos); d) Má qualidade de serviços executados por ocasião de obras (pavimentação e acabamento em unidades habitacionais); e) Execução de itens de saneamento básico em quantitativos inferiores ao contratado; f) Irregularidades na composição da comissão permanente de licitação; g) Inexigência, nas licitações, de comprovação de regularidade fiscal das empresas concorrentes; h) Realização de licitações, contratações e emissões de ordem de serviço antes de concretizada a transferência efetiva de recursos mediante assinatura dos contratos de repasse; i) Ausência de acompanhamento e fiscalização, pela Prefeitura, de obras; j)Ausência de matrícula específica de obras no CEI do INSS.
Em resumo, mas sem omitir nada da essência, aí está a causa de pedir. Sobre esse contexto, portanto, cabe ao Judiciário dizer se há ou não improbidade administrativa.
2.3. Do conceito substancial do ato de improbidade. Mera irregularidade. Distinção.
Quando se coloca em apreciação suposta prática de ato de improbidade, o passo inicial para qualquer avaliação específica da conduta imputada à luz da Lei nº 8.429/1992 reside, em meu entender, na perquirição do conceito substancial do agir ímprobo, cujo cometimento, desde a matriz constitucional, nosso ordenamento jurídico pretendeu coibir a partir de microssistema diferenciado pela maior gravidade de suas sanções.
Nessa ordem de idéias, a noção que se internaliza é a de que improbidade não se confunde com simples irregularidade. Para a qualificação de determinada prática como ímproba, não basta sua desconformidade objetiva e, de certo modo, formal em relação às prescrições legais. Impende descortinar um aspecto densificador do conceito de improbidade, associado corretamente à idéia de desonestidade, em seus variados graus, acompanhada do inescusável elemento subjetivo, nas vestes de dolo ou de culpa, do agente.
Nessa esteira, não são poucos os julgados a reafirmar a necessidade de se lograr adequação substancial do ato que causa prejuízo ao erário à LIA, com base na investigação da culpa, ao menos, do agente. Já nos casos de improbidade por violação de princípios inerentes à Administração, sua configuração, conforme se assenta, estaria restrita à manifestação de dolo.
Para exemplificar, recomendo a leitura dos seguintes acórdãos do eg. TRF5, dentre outros: AC nº 392892/RN, relator Des. Federal Marcelo Navarro, J. 16/12/2008; AC nº 395576/CE, mesmo relator, J. 16/12/2008; AC nº 435599/SE, relator Des. Federal (convocado) Ivan Lira de Carvalho, j. 15/04/2008; AC nº 416663/CE, relatora Des. Federal Margarida Cantarelli, DJ 12/09/2007.
Com base nesse raciocínio, oportuno esclarecer, tenho esquadrinhado as ações de improbidade a mim submetidas. Pela abrangência da situação apreciada, nesse aspecto, trago decisão - trechos de relevância - por mim proferida no Processo nº 2008.85.00.2986-8 - 2ª Vara/SE:
"[...]
Pois bem. Neste intento de definir a tipologia da improbidade, destaque-se, de pronto, que a Lei nº 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), ao tratar dos atos que configuram a improbidade administrativa, enquadra-os em três categorias: 1) aqueles que importam em enriquecimento ilícito do agente (art. 9º); 2) os que causam prejuízo ao erário (art. 10); e 3) os que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11), sendo esses últimos entendidos como qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, moralidade, imparcialidade, legalidade, lealdade, dentre outros princípios2.
Para haver improbidade, pois, é necessário que a conduta do agente venha a vulnerar a moralidade administrativa em seu sentido amplo, tendo em vista que a improbidade consiste, em suma, em uma imoralidade qualificada, que agride não somente o princípio da moralidade propriamente dito, mas também o princípio da probidade administrativa como um todo.
Na lição de Alexandre de Moraes acerca da Lei de Improbidade Administrativa:
A lei de improbidade, portanto, não pune a mera ilegalidade, mas a conduta ilegal ou imoral do agente público, e de todo aquele que o auxilie, voltada para a corrupção. O ato de improbidade administrativa exige para sua consumação um desvio de conduta do agente público, que, no exercício indevido de suas funções, afasta-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens imateriais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público, mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções, como ocorre nas condutas tipificadas no art. 11 da presente lei.3
Contudo, não se pode entender que qualquer irregularidade ou ilegalidade cometida pelo agente público configura ato de improbidade administrativa. É indispensável que haja, no caso concreto, má-fé do administrador (especial nota de qualificação, seja do ato administrativo propriamente dito, seja de uma omissão, seja de uma conduta), pois o regime a ser observado é o da responsabilidade subjetiva.
A propósito, Maria Sylvia Zanella Di Pietro adverte que:
O enquadramento da lei de improbidade exige culpa ou dolo por parte do sujeito ativo. Mesmo quando algum ato ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um mínimo de má-fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. [...] Dos três dispositivos que definem os atos de improbidade, somente o artigo 10 fala em ação dolosa ou culposa. E a mesma idéia de que, nos atos de improbidade causadores de prejuízo ao erário, exige-se dolo ou culpa, repete-se no artigo 5º da lei. É difícil dizer se foi intencional essa exigência de dolo ou culpa apenas com relação a esse tipo de ato de improbidade, ou se foi falha do legislador, como tantas outras presentes na lei. A probabilidade de falha é a hipótese mais provável, porque não há razão que justifique essa diversidade de tratamento.4
Tal pressuposto de responsabilidade deve ser especialmente considerado no que diz respeito ao art. 11 da Lei nº 8.429/1992, tendo em vista a amplitude da hipótese normativa ali consignada. Nesse caso, há de ser demonstrado o dolo da conduta do agente, sob pena de configurar responsabilidade objetiva não albergada em nosso ordenamento.
Não fosse assim e a dispensa do exame do dolo poderia levar à absurda conclusão de que a procedência de qualquer mandado de segurança contra ato de agente público, no qual se estabelecesse a ilegalidade do ato praticado, implicaria automaticamente na conclusão do cometimento de ato de improbidade pelo referido agente. A toda prova, isso, obviamente, não se sucede.
[...]
Vale repetir, contudo, que, para configurar a improbidade prevista no art. 11 da Lei nº 8.429/1992, a existência de dolo é indispensável. Leciona Marino Pazzaglini Filho:
Assim, os atos administrativos ilegais que não se revestem de inequívoca gravidade, que não ostentam indícios de desonestidade ou má-fé, que constituem simples irregularidades anuláveis (e não atos nulos de pleno direito), que decorrem da inabilitação ou despreparo escusável do agente público, não configuram improbidade administrativa. [...] em resumo, mero descumprimento de princípio constitucional pelo agente público sem conotação de desonestidade, de má-fé, de falta de probidade, não constitui ato de improbidade administrativa. 5
Juarez Freitas, ao apreciar o tema, discorre:
A mera irregularidade, a mera ilegalidade, para mim é insuficiente para condenar alguém por improbidade a administrativa. Pode ter outras sanções, pode ser suspenso, pode até ser demitido, em alguns casos eu admito a demissão, mas improbidade administrativa tem que haver inequívoca intenção desonesta, dada a gravidade das sanções. (...) Quero enfatizar, má-fé e desonestidade, que, no caso brasileiro (e imoralidade, que jamais se presume), jamais se presumem, preciso fazer a prova, não há fato notório e não cabe aqui jamais a presunção, a responsabilidade do agente é sempre subjetiva.6
[...]
A bem da verdade, o MPF sequer articula em sua peça a possibilidade de direcionamento da compra para beneficiar pessoas determinadas. Sua única alegação atina com a inobservância do procedimento legal.
Ora, a violação de um princípio não se evidencia com um mero juízo formal de insubordinação . Princípios são normas funcionais, compreendendo-se e expressando seu verdadeiro núcleo significativo em função das finalidades que visam preservar.
Assim, a pura dispensa indevida de licitação, restrita ao aspecto formal, é simples irregularidade, Agora, quando a licitação é dispensada indevidamente com o intuito de frustrar a finalidade desse instituto, com a quebra da impessoalidade e da isonomia, surge a improbidade.
Esse componente teleológico necessário sequer foi alegado, como já asseverei. A vestibular narra a aquisição do bem, admite que seu valor situou-se aquém dos padrões de mercado e discorre, teoricamente, sem nenhuma evidência empírica, sobre a possível existência de outros imóveis disponíveis para aquisição. Destarte, escorada na simples falta do certame licitatório, sustenta a prática de improbidade.
Dessa forma e tendo em vista a já mencionada natureza subjetiva da responsabilidade por ato de improbidade, não há como se admitir uma inversão do ônus probatório de modo a que o agente público seja obrigado a provar ter agido de boa-fé.
Por conseguinte, a mera tipificação formal da conduta do agente à hipótese prevista na Lei de Improbidade não é suficiente para considerá-lo ímprobo. É necessário que, a partir de valoração da conduta, especialmente no tocante à vontade do agente, seja possível aferir a existência de improbidade material, voltada para a corrupção, o que não ocorre no caso em tela.
Sobre o tema, vale transcrever os seguintes precedentes do STJ:
RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. AUSÊNCIA DE DOLO. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. 1. O ato de improbidade, na sua caracterização, como de regra, exige elemento subjetivo doloso, à luz da natureza sancionatória da Lei de Improbidade Administrativa. 2. A legitimidade do negócio jurídico e a ausência objetiva de formalização contratual, reconhecida pela instância local, conjura a improbidade. 3. É que "o objetivo da Lei de Improbidade é punir o administrador público desonesto, não o inábil. Ou, em outras palavras, para que se enquadre o agente público na Lei de Improbidade é necessário que haja o dolo, a culpa e o prejuízo ao ente público, caracterizado pela ação ou omissão do administrador público." (Mauro Roberto Gomes de Mattos, em "O Limite da Improbidade Administrativa", Edit. América Jurídica, 2ª ed. pp. 7 e 8). "A finalidade da lei de improbidade administrativa é punir o administrador desonesto" (Alexandre de Moraes, in "Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional", Atlas, 2002, p. 2.611)."De fato, a lei alcança o administrador desonesto, não o inábil, despreparado, incompetente e desastrado" (REsp 213.994-0/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Garcia Vieira, DOU de 27.9.1999)." (REsp 758.639/PB, Rel. Min. José Delgado, 1.ª Turma, DJ 15.5.2006). 4. A Lei 8.429/92 da Ação de Improbidade Administrativa, que explicitou o cânone do art. 37, § 4º da Constituição Federal, teve como escopo impor sanções aos agentes públicos incursos em atos de improbidade nos casos em que: a) importem em enriquecimento ilícito (art. 9º); b) que causem prejuízo ao erário público (art. 10); c) que atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11), aqui também compreendida a lesão à moralidade administrativa. 5. Recurso especial provido. (STJ. REsp 734984/SP. Relator p/ Acórdão Ministro Luiz Fux. Primeira Turma. DJe 16/06/2008)
ADMINISTRATIVO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - ATO DE IMPROBIDADE - CONTRATAÇÃO SEM LICITAÇÃO - AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA DE PREÇO. 1. O tipo do artigo 11 da Lei 8.429/92, para configurar-se como ato de improbidade, exige conduta comissiva ou omissiva dolosa, não havendo espaço para a responsabilidade objetiva. 2. Atipicidade de conduta por ausência de dolo. 3. Recurso especial improvido. (STJ. REsp 658415/RS. Ministra Eliana Calmon. Segunda Turma. DJ 03/08/2006)
AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ DO ADMINISTRADOR PÚBLICO. 1. A Lei 8.429/92 da Ação de Improbidade Administrativa, que explicitou o cânone do art. 37, § 4º da Constituição Federal, teve como escopo impor sanções aos agentes públicos incursos em atos de improbidade nos casos em que: a) importem em enriquecimento ilícito (art. 9º); b) que causem prejuízo ao erário público (art. 10); c) que atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11), aqui também compreendida a lesão à moralidade administrativa. 2. Destarte, para que ocorra o ato de improbidade disciplinado pela referida norma, é mister o alcance de um dos bens jurídicos acima referidos e tutelados pela norma especial. 3. No caso específico do art. 11, é necessária cautela na exegese das regras nele insertas, porquanto sua amplitude constitui risco para o intérprete, induzindo-o a acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público e preservada a moralidade administrativa. (...) 6. É cediço que a má-fé é premissa do ato ilegal e ímprobo. Consectariamente, a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-fé do administrador. A improbidade administrativa, mais que um ato ilegal, deve traduzir, necessariamente, a falta de boa-fé, a desonestidade, o que não restou comprovado nos autos pelas informações disponíveis no acórdão recorrido, calcadas, inclusive, nas conclusões da Comissão de Inquérito [...] (STJ. REsp 480387/SP. Rel. Min. Luiz Fux. Primeira Turma. DJ 24/05/2004, p. 163).
2.4. Dos elementos contidos nos autos. Configuração de improbidade. Exclusão de condutas meramente irregulares.
2.4.1 -Condutas imputadas a Carmen Silva Alves dos Santos. Ausência de poder decisório.
Quando se cuida de averiguar, sob o prisma da Improbidade Administrativa, condutas passíveis de sanção e, a partir delas, extrair os elementos dolo ou culpa, embute-se inexoravelmente a necessidade de se identificar a existência de poder real de mando/gestão/direção no cometimento do ato apurado.
A identificação de tal prerrogativa representa dado crucial para o aparte daqueles que, meros encarregados burocráticos, eventualmente são colhidos pela linha de execução material de um suposto ato de improbidade, mas cuja aparição, no cair do pano, é meramente acidental, ditada, no mais das vezes, pelas rotinas e práticas diuturnas e mecânicas do ambiente corporativo (público ou privado), sem que lhes seja confiada atribuição de fiscalização ou deferido espaço para emitir juízo de valor quanto aos atos em cujo contexto, assim, podem ser vistos simples engrenagens ou figuras decorativas.
Exige a responsabilização por improbidade, dessarte, tanto a plena consciência do quadro de ilicitude como a capacidade efetiva de intervir em sua concretização, concorrendo por coadjuvação ativa ou por inércia em adotar as medidas necessárias voltadas a impedi-la nas hipóteses em que o agente deveria e poderia fazê-lo.
Especialmente nas chamadas condutas omissivas, noutro giro, impende avaliar sempre a disponibilidade instrumentos viáveis e adequados para obstar o comportamento viciado, não se dando exigir o auto-sacrifício pessoal em termos desproporcionais ou desarrazoados, ou seja, verdadeiros atos de heroísmo, transbordantes dos deveres funcionais e cujas conseqüências implicariam reveses intoleráveis para o agente.
Pois bem. Carmen Silva Alves dos Santos, a despeito de servidora pública, no contexto dos fatos delineados pela denúncia, não enfrenta nenhuma acusação minimamente precisa quanto à postura que efetivamente adotou no sentido de concorrer, por ação ou omissão, em prol do cometimento da suposta improbidade.
Ocupava a função de tesoureira. Ora, a natureza das coisas e o bom senso ensinam, notadamente em Município de dimensão relativamente modesta como o de Itabaiana, que ocupante de tal posto não passa de mero executor material, encarregado de atividades pura e estritamente burocráticas, desautorizado a externar qualquer juízo de valor passível de ser tomado como determinação ou decisão.
Nesse passo, para que pudesse vir a ser responsabilizada, ao fim e ao cabo, pela prática de improbidade, seria indispensável o oferecimento de dados concretos e específicos a estampar sua efetiva participação - nos moldes acima aludidos - a fim de contribuir para o cometimento da ilicitude qualificada que se alega no presente feito.
O posto por ela ocupado, puramente falando, é tudo de que dispõe o MPF para perseguir, em relação à citada ré, sua penalização. Sucede que tal condição funcional, isoladamente considerada, dissociada de qualquer ato outro que lhe possa ser imputado, é insuficiente para sustentar um decreto condenatório.
Há de se prestigiar a natureza singular da ação civil pública voltada à apuração de improbidade, ostentando relevância tal cuja contrapartida responde pela exigência de maior seletividade e precisão (filtro qualitativo) para que sua invulgar dignidade não se veja amesquinhada pelo risco da banalização.
Nessa ordem de idéias, preocupante a recorrente prática de se colocar no pólo passivo agentes que cuja única ligação com os fatos a serem apurados decorre objetivamente de sua posição funcional, a despeito de subalterna e inegavelmente despida de poder decisório, sobretudo na realidade de municípios interioranos.
Parece óbvio, mas irrecusável dizer: o enfoque dos propósitos do controle externo de regularidade e legitimidade de contas, ou mesmo da responsabilidade funcional-administrativa em sentido estrito, são completamente diferentes e incomparáveis aos parâmetros definidores da responsabilidade pela prática de improbidade administrativa.
Em suma, quanto à ré Carmen Silva Alves dos Santos a demanda, desde logo, não merece prosperar, pois condená-la significaria acatar (indevidamente) sua responsabilidade objetiva.
2.4.2. - Composição da Comissão Permanente de Licitação. Aferição de regularidade fiscal das empresas licitantes. Ausência de acompanhamento e fiscalização de obras por parte da Prefeitura. Falta de matrícula de obras no CEI do INSS. Meras irregularidades.
No tocante aos fatos supracitados, não concebo a configuração de improbidade administrativa, mas sim de mera irregularidade.
As supostas irregularidades de composição na comissão permanente de licitação, precisamente consideradas, não ultrapassam as raias dos assuntos domésticos do Município, desinteressando à União (sentido largo, a abranger as instituições concebidas para atuar na esfera de influência da União, como a Justiça Federal e o MPF), em reverência à autonomia federativa, fiscalizar a estrutura e funcionamento de órgãos internos de outra pessoa política.
À órbita federal, na verdade, interessa apenas as hipóteses em que a comissão de licitação municipal, seja qual for sua composição, atue (na prática e em concreto) de modo a influenciar no desrespeito ao cumprimento dos ajustes e avenças respeitantes juridicamente ao aparelho administrativo federal.
Todavia, do quadro de desrespeito aos interesses da União até o debate sobre a legitimidade ou não de composição da comissão permanente licitação, vai longa distância.
Sem nenhum outro dado adicional a sugerir que tal formatação fora propositalmente eleita a fim de causar a malversação de recursos federais (por exemplo), o assunto não ingressa nas fronteiras do interesse federal.
Mesmo em se insistindo em entendimento oposto (ou seja, pelo interesse federal), há de se convir que tal circunstância, de per si e tal como ventilada pela exordial, denota tão somente a existência de ilegalidade passível de equacionamento pelas instâncias repressivas comuns, isto é, sistema de responsabilização próprio da lei 8.666/93 e não da LIA, cujo espectro de incidência é o da ilicitude qualificada.
O mesmo há de se dizer quanto à aferição de regularidade fiscal dos licitantes (exigência de certidões). Importa, para fins de caracterização improbidade ou não, saber se as empresas licitantes tinham existência real e habilitação técnica e, seguidamente, saber se houve ou não pagamento indevido àquelas finalmente contratadas.
Enfrentando tema idêntico, assim decidi (Processo nº 0000292-65.2010.4.05.8501):
No atinente às supostas falhas verificadas em licitação subsidiada pelo PNTE, a solução mais rigorosa daria pela inexistência de interesse federal a justificar a competência deste Juízo e, por conseguinte, a atribuição do MPF para tratar de tal temática.
Sucede não estar sendo questionado, no aspecto, a efetiva consecução do objeto justificador do repasse das verbas federais, seja no aspecto qualitativo, seja no aspecto quantitativo ou, ainda, no aspecto econômico (inexiste nada no sentido de sobrepreço).
Inexistem dados e argumentos no sentido de sugerir, em termos minimamente precisos, não ter sido alcançada a finalidade regente dos recursos ou que foram eles direcionados para favorecimentos espúrios, por exemplo.
Tudo se resume a nuances de regularidade documental do contratado - vencedor para a aquisição, pela municipalidade, de veículo destinado ao transporte escolar.
Apreciando situação análoga, eis o e. TRF 5:
APELAÇÃO. AÇÃO PARA APURAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SUPOSTA ADMISSÃO IRREGULAR DE PESSOAL. ATO QUE SE INSERE NA AUTONOMIA POLÍTICO-ADMINISTRATIVA DO MUNICÍPIO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL PARA O SEU EXAME A INDICAR A ILEGITIMIDADE DO MPF. IMPROVIMENTO. I - O Município, por injunção do art. 18 da Lei Fundamental, possui autonomia político-administrativa, na qual se insere a competência para decidir sobre a admissão de seu pessoal. II - A celebração de convênio entre Município e a União Federal, em razão do qual esta repassa verba que possibilita aquele o pagamento de servidor (agente comunitário de saúde), não faz emergir interesse federal para o exame de ato admissão de pessoal. O interesse da União se circunscreve à aplicação das verbas repassadas no objeto conveniado, o que não pode ser diferente, pois a Constituição, no seu art. 30, VII, afirmar ser do Município a competência para prestar serviços de saúde á população, para o qual poderá contar com cooperação financeira ou técnica da União ou do Estado. III - O questionamento da antijuridicidade da admissão de pessoal por Município, por ausência de concurso público, é matéria da alçada da Justiça Estadual, sendo, portanto, parte ilegítima o Ministério Público Federal para o ajuizamento de ação de improbidade administrativa em casos que tais. Interessante, no particular, a leitura do deliberado pelo STF na ADI 2.794 - 8. IV - Apelo a que se nega provimento.
(AC Nº 508571/SE, Rel. Desembargador Federal EDILSON PEREIRA NOBRE JÚNIOR, j. 01.03.2011)
Mesmo em se admitindo a análise meritória da pretensão, na moldura ora gizada, irrecusável seria a conclusão pela presença de mera irregularidade e não improbidade.
Para além da importância de se exigir, nos editais de licitação, a comprovação de regularidade fiscal, há de se perquirir, no campo da licitude substancial, se na prática e em concreto as empresas disputantes e, mais ainda, da licitante ao final vencedora enfrentam alguma pendência de ordem tributária (sentido amplo) capaz de repelir sua habilitação no certame.
Se as regras editalícias omitem a exigência de apresentação de tais certidões, tal fato isolado não transcende o estágio da mera irregularidade quando, ao fim e ao cabo, a situação fiscal dos envolvidos não registra qualquer anomalia.
Improbidade, tenho sempre insistido em minhas decisões, atina com a substância, com o âmago da legalidade e respeito ao ordenamento jurídico. Não tem sede na mera superfície formal, nos meros registros de fatos indiscutíveis.
Frente à ausência de acompanhamento e fiscalização de obras por parte da Prefeitura, entendo inexistir ofensividade capaz de atrair a aplicação da lei 8.429/92, uma vez que tal atividade de controle fora exercida pela CEF, na condição de executora material designada pelas entidades concedentes dos repasses.
Por ser assim, a despeito de estampar a renúncia indevida a exercício de um dever-poder, a ausência de atividade de controle pelo ente municipal não afeta, por si só, os interesses públicos maiores, uma vez que tal fiscalização seria meramente redundante ou dúplice, diante de seu exercício por outra esfera (entidade federal designada), a qual, pela experiência que se pode extrair de inúmeros feitos análogos, costuma ser mais qualificada e precisa do que aquela desempenhada pelo próprio ente (municipal) beneficiado pelos repasses.
Em igual caminho há de se responder a tese de improbidade por falta de matrícula das obras no CEI do INSS. Tal omissão repercute estritamente na esfera da seguridade social e responsabilidades tributárias correlatas, ensejando, naquela órbita, as conseqüências sancionatórias bastantes e adequadas à sua correção e repressão. Tanto é assim que há de se ponderar a alegação da parte ré, não refutada nem mesmo pela CGU, de se ter havido posterior regularização junto ao INSS quando de fiscalização promovida pela autarquia previdenciária.
2.4.3. - Má qualidade de obras de pavimentação. Discrepância entre quantidades previstas e executadas quanto a instalações de drenagem. Desobediência a especificações em poços de visita e revestimentos de canal. Má qualidade de acabamento de unidades habitacionais. Acompanhamento pela CEF. Ausência de elemento subjetivo.
Focalizando os fatos acima enumerados, atinentes à má qualidade de obras de pavimentação e discrepância de quantitativos previstos e executados em itens de drenagem (bairro Campo Grande); inobservância de especificações estabelecidas nos instrumentos contratuais para a construção de poços de visita (rua do Cemitério, bairro Campo Grande) e para revestimento de canal (travessa Francisco Teles de Mendonça); e, por fim, a suposta má qualidade de acabamentos de unidades habitacionais construídas mediante verbas do contrato de repasse nº 140.993-58/2002, chamo a atenção para os elementos documentais presentes a partir das fls.117, volume em apenso nº 1 (do total de dois anteriores aos anexos).
A partir de sua leitura, possível inferir que os aspectos técnicos das obras supracitadas foram acompanhados, quando de sua execução, pela Caixa Econômica Federal - CEF, dependendo de sua fiscalização e aprovação a liberação parcelada dos recursos, atentando-se às respectivas medições.
Em sendo assim, controlada em tempo real a conformidade técnica obras aqui impugnadas - e, cumpre notar, por ente especificamente designado pelas esferas responsáveis pela concessão dos repasses - tenho por indiscutível a boa-fé dos demandados nesse aspecto, uma vez que tinham justo motivo para confiar e acreditar na regularidade da execução ao colher o aval da verdadeira fiscalização externa então ocorrida.
Cuidando de situação mais ou menos semelhante, assim decidi (Processo nº 0000351-87.2009.4.05.8501):
A propósito, trago o registro de comunicação eletrônica encartada às fls. 50, na qual departamento gerencial da Caixa Econômica Federal, instado sobre a não realização dos serviços de pintura nas unidades habitacionais, assevera concordar, do ponto de vista técnico, no tocante à dificuldade que a pintura sobre o bloco cerâmico traria quando da aplicação do chapisco/reboco.
O único reproche ali observado, sem questionar a viabilidade da medida técnica sustentada pela parte ré, atina com a inexistência de comunicação formal previamente direcionada à Caixa Econômica Federal a esse respeito.
Ladeando a leitura do registro de fls. 50, devem ser considerados os documentos encartados entre as folhas 77/87, cujo teor vai indicar, especificamente nas folhas 75, ter encontrado a equipe técnica da Caixa Econômica Federal a necessidade de devolução ao erário, por serviços não executados de pintura, dos valores de R$ 3.036.33 (com referência ao contrato de repasse nº 119.493/62) e R$ 4.140.45 (referente ao contrato de repasse nº 127.967/69) .
Em atendimento a tal apuração realizada pela CEF, às fls. 82-87 verifica-se o recolhimento, em favor do erário federal, das quantias ali apontadas.
Por outro lado, nas fls. 80 está a autorização da Caixa Econômica Federal quanto à mudança das esquadrias das janelas, a fim de que o vidro liso fosse substituído por madeira, decorrendo tal substituição de razões de segurança devidamente acolhidas.
Ora, os fatos inspiradores da presente demanda, no que tange ao suposto pagamento por serviços não realizados, foram acompanhados e levados ao conhecimento do ente federal encarregado do acompanhamento técnico das obras. Se é certo não ter sido colhida a prévia autorização para a suposta substituição da pintura por cimento, não se pode argumentar que se procurou dissimular ou ocultar tal fato, havendo, no mais, justificativa técnica reconhecida pela própria CEF a amparar a não realização da pintura integral tal como inicialmente prevista.
Se há justificativa técnica para se deixar de proceder à pintura integral das unidades habitacionais e, mesmo intempestivamente, se é levada tal circunstância ao conhecimento do ente federal encarregado da fiscalização direta das obras, tenho que não se pode enxergar, nesse estrito contexto, a prática de improbidade, notadamente por ter sido, ao final de tudo, providenciada a restituição à esfera federal dos valores que deixaram de ser utilizados em relação ao serviço ora em evidência.
Há, nesse aspecto, mera ilegalidade simples, não qualificada, a justificar outras sanções que não ingressam na seara da improbidade administrativa.
2.4.4. - Fracionamento de objeto. Suposta alteração de modalidade de licitação. Cartas-convite nº 02 e 04/2002. Cartas-convite nº 37 e 38/2002. Cartas-convite nº 69 e 70/2002 (contrato de repasse nº 120.713-49/2001). Conceito de obras em "mesmo local". Inocorrência de improbidade.
No tópico ora iniciado, verifico se houve fracionamento do objeto a ser contratado, buscando-se com isso alterar indevidamente a modalidade de licitação aplicável para se eleger convite em lugar de tomada de preços.
Relativamente às cartas convite nº 69 e 70/2002, decorrentes do contrato de repasse nº 120.713-49/2001, as obras respeitavam à construção de dois canais, enquanto nas demais cartas-convite (nº 02 e 04/2002; 37 e 38/2002), o objetivo era a construção de unidades habitacionais.
Transcrevo, linha inicial, o artigo 23, inciso I, e parágrafo quinto, da Lei nº 8.666/93:
Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função d
Anunciado com exclusividade pelo Radialista Eduardo Abril da radio Capital do Agreste, e confirmado agora a pouco pela equipe da Itnet , veja a matéria sobre a nova sentença condenatória contra o Luciano Bispo de Lima e seu irmão Roberto Bispo de Lima.
Em novo processo com numero 0000401-16.2009 , o Juiz Federal Fernando Escrivani Stefaniu determinou a cassação dos direitos políticos do Prefeito Luciano Bispo de Lima e do secretário Roberto Bispo de lima por improbidade administrativa. O atual prefeito ainda poderá mover recurso, já que o processo está em primeira instância na Justiça Federal e deverá ser reavaliado em segunda instância.
Assim como o processo da merenda escolar, julgado no mês passado, esse também seguirá os trâmites legais, podendo levar o gestor a perder o mandato a qualquer momento, desde que julgado e transitado.
veja a decisão do Juiz:
Ante o exposto:
3.1. Julgo improcedente a pretensão autoral quanto a Carmen Silva Alves dos Santos.
3.2. Julgo procedente, em parte, o pedido (item 2.4.6) para condenar Luciano Bispo de Lima e Roberto Bispo de Lima pela prática de improbidade administrativa, catalogada no artigo 11, impondo-lhes as sanções previstas no art. 12, III, todos da Lei de Improbidade Administrativa, fazendo-o nos seguintes termos:
a) suspensão dos direitos políticos, pelo prazo de 05 (cinco) anos;
b) pagamento de multa civil, equivalente a 80 (oitenta) vezes à remuneração percebida, no exercício do respectivo cargo, pelo réu Luciano Bispo de Lima, à época dos fatos. Roberto Bispo de Lima, incorre em multa idêntica, fixada em 60 (sessenta) vezes à remuneração então percebida. Os valores devem ser atualizados até o pagamento, de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal;
c) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 03 (três) anos.
d) Para os réus, igualmente, perda da função pública, abrangendo-se todo e qualquer espécie de provimento e/ou vínculo, com efeitos a partir do trânsito em julgado desta, tendo em vista a inexistência de qualquer dos requisitos para a concessão de provimento de urgência no presente momento. Vale registrar, a propósito, que os fatos ocorreram entre 2000 e 2003 e o fator tempo milita em favor de se aguardar a fase de execução definitiva para a concretização de medida tão drástica.
e) Deixo de aplicar a imposição de ressarcimento do dano, pelas razões expostas na fundamentação.
3.3. Julgo procedente o pedido de indenização por danos morais coletivos, motivo pelo qual condeno Luciano Bispo de Lima no pagamento de R$ 100.000,00 (cem mil reais) e Roberto Bispo de Lima no pagamento de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). A atualização deverá obedecer ao Manual de Cálculos da Justiça Federal, sendo que tais valores terão como destino o FDD.
Condeno-os, por fim, em custas (pro rata) e honorários, estes que estipulo em R$ 10.000,00 (dez mil reais) para cada um, e que serão também destinados ao FDD.
P. R. I.
O juiz federal Fernando Escrivani condenou por improbidade administrativa o prefeito de Itabaiana Luciano Bispo e o secretário Roberto Bispo. Luciano, além de perder o mandato, estará inelegível por 5 anos e pagará multa no valor de 100 mil reais sem poder também contratar com o poder público. A vice-prefeita Lurdes Machado tomou conhecimento dessa informação através deste radialista e blogueiro.
Leia a sentença na íntegra.
0000401-16.2009.4.05.8501 (2009.85.01.000401-0) Classe: 2 - AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Observação da última fase: PRAZ\O 03 - P 7 (09/06/2011 15:38 - Última alteração: )MJC)
Autuado em 10/12/2009 - Consulta Realizada em: 17/06/2011 às 13:05
REQUERENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PROCURADOR: BRUNO CALABRICH E OUTRO
REQUERIDO : LUCIANO BISPO DE LIMA E OUTROS
ADVOGADO : GILBERTO VIEIRA LEITE NETO E OUTROS
6 a. VARA FEDERAL - Juiz Substituto
Objetos: 01.03.08.01 - Dano ao Erário - Improbidade Administrativa - Atos Administrativos - Administrativo
Existem Petições/Expedientes Vinculados Ainda Não Juntados
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03/06/2011 00:00 - Publicação D.O.E, pág.12-17 Boletim: 2011.000038.
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31/05/2011 18:34 - Sentença. Usuário: MJC
1 - Relatório.
O Ministério Público Federal ajuizou ação civil pública objetivando a condenação dos requeridos, abaixo nominados, na forma do art. 12, incisos II e III, da Lei nº 8.429/92.
Consoante exordial, Luciano Bispo de Lima (então e atual Prefeito de Itabaiana), Roberto Bispo de Lima (então Secretário de Infraestrutura e Planejamento) e Carmen Silva Alves dos Santos (então Tesoureira) deram causa, nos exercícios compreendidos entre 2000 e 2003, à malversação de verbas federais referentes aos programas Morar Melhor (saneamento básico e melhoria de habitabilidade) e Infra-estrutura Urbana.
Assevera ,em síntese, o seguinte:
a) Desobediência às especificações de projetos; b) Fracionamento de objeto a ser contratado (obras), com alteração indevida de modalidade licitatória aplicável ao todo; c) Prorrogação sucessiva e indefinida de contrato de execução de obras, caracterizado por objeto amplo e vago, de modo a implicar burla à licitação (Contrato nº 001/97 e sucessivos aditivos); d) Má qualidade de serviços executados por ocasião de obras (pavimentação e acabamento em unidades habitacionais); e) Execução de itens de saneamento básico em quantitativos inferiores ao contratado; f) Irregularidades na composição da comissão permanente de licitação; g) Inexigência, nas licitações, de comprovação de regularidade fiscal das empresas concorrentes; h) Realização de licitações, contratações e emissões de ordem de serviço antes de concretizada a transferência efetiva de recursos mediante assinatura dos contratos de repasse; i) Ausência de acompanhamento e fiscalização, pela Prefeitura, de obras; j)Ausência de matrícula específica de obras no CEI do INSS.
Por fim, perseguiu condenação cumulativa dos demandados em indenização por danos morais coletivos.
Trouxe documentos (07 volumes em anexo).
Notificados nos termos do §7º do art. 17 da Lei n.º 8.429/92, todos os requeridos apresentaram defesa preliminar.
Foi recebida a demanda, registrando-se interposição de agravo.
A União manifestou interesse em ingressar no pólo ativo da demanda.
Na contestação, anexada a partir das folhas 141, suscitou-se preliminarmente ilegitimidade passiva e inépcia, dando-se enredo ao óbice na alegada ausência de descrição, pela exordial, de condutas específicas, pautando-se os argumentos autorais em mera presunção. Entendem, nesse sentido e complementarmente, pela ilegitimidade passiva dos requeridos.
Passando ao debate de fundo, os réus rebatem de forma sistemática e específica todos os pontos da exordial, valendo destacar a assertiva centrada na ausência de fracionamento de obras licitadas e, por conseguinte, a decorrente legitimidade dos certames promovidos, uma vez que cuidavam de obras em locais distintos. Afirmam, por igual, a legalidade dos atos praticados com relação ao Contrato nº 001/97, aditivado com suporte em repasses federais posteriores, justificando-se sua prorrogação em virtude de suspensão do fluxo financeiro necessário à consecução das obras contempladas pela avença. A respeito do mesmo contrato, dizem, ainda, da ampla possibilidade de alteração qualitativa do objeto contratado pela administração.
Houve réplica.
A instrução do feito foi delimitada pelo despacho de fls. 196, desafiado por agravo retido.
Da tentativa de depoimento pessoal dos demandados, vale frisar os registros presentes as fls. 299-318. No mesmo sentido, salienta-se a dispensa de testemunha de defesa às fls. 323.
Sustentaram os demandados o desentranhamento de relatório da CGU, reputando-o prova ilícita.
Vieram memoriais (MPF - fls. 333-339/verso; UNIÃO - fls. 341-342; RÉUS - fls. 406-445).
Tenho por relatado. A seguir, fundamento e decido.
2 - Fundamentação.
2.1. Matéria Processual.
2.1.1. - Agravo retido. Providências em caso de apelo.
Na eventualidade de apelo, pelos réus, com reafirmação do agravo retido dirigido ao despacho de fl. 196, os autores deverão ser expressamente instados a estender suas contrarrazões, querendo, ao recurso ora aludido.
No tocante ao juízo de retratação, a prolação desta sentença já indica minha negativa quanto à reconsideração do outrora decidido.
2.1.2 - Conexão. Processo 0000283-14.2008.4.05.8501
Embora guardando respeito em relação ao pensamento esposado pelo então magistrado em substituição nesta Vara, entendo inexistir conexão entre este feito e o processo nº 0000283-14.2008.4.05.8501.
Os fatos narrados nestes autos e no referido processo trazem apenas mera afinidade de pontos fáticos, mas não identidade de causa de pedir.
Demais disso, não há relação de prejudicialidade alguma entre as demandas.
Assim, chamo o feito à ordem para afastar a conexão.
2.1.3. Inépcia e Ilegitimidade passiva.
Não é inepta a inicial. Conquanto não faça narrativa pormenorizada das condutas atribuíveis, individualizadamente, a cada um dos demandados, cuida de descrever, nos diversos tópicos fáticos, contexto no qual é plausível, em tese, a participação dos requeridos, em função de seus vínculos de natureza político-institucional com a municipalidade.
Na esteira de precedentes afetos à seara criminal, nas hipóteses de ilícitos supostamente cometidos em concursos de pessoas entende-se pela possibilidade de descrição, para fins apuratórios, do quadro fático geral e de sua possível relação com os supostos envolvidos, deixando-se à fase de instrução a identificação em termos mais precisos da conduta eventualmente imputável a cada um.
Por conseguinte, não há falar em ilegitimidade. Diante da descrição abstrata presente na causa do pedir, dizer da efetiva participação ou não dos demandados nos fatos aqui em apuração pertine, na verdade, ao mérito da demanda.
Empeços rejeitados.
2.1.4. Admissibilidade (licitude ampla) dos achados decorrentes da atuação da Controladoria Geral da União.
As investidas dos demandados, na seara que ora adentro, desdobram-se em duas frentes: a) imprestabilidade do relatório da CGU decorrente da inobservância do contraditório e ampla defesa quando de sua elaboração; b) caracterização de prova ilícita e inadmissível, porquanto a CGU não estaria investida de competência legal para fiscalizar transferências obrigatórias de recursos para os municípios.
Desacertada a primeira linha de impugnação porque a atuação da Controladoria, na espécie, é de natureza preliminar e inquisitorial, servindo apenas ao levantamento de dados para ulterior avaliação sobre a pertinência e necessidade de instauração de procedimento persecutório (e, portanto, bilateral) propriamente dito.
Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DECISÃO DE RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. SUPOSTA VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. FALTA DE JUSTA CAUSA. INEXISTÊNCIA DE PROVA A INFIRMAR, DE PLANO, O APURADO PELA CONTROLADORIA-GERAL DA UNIÃO. IMPROVIMENTO AO RECURSO. [...] 4. O argumento de nulidade do procedimento instaurado pela CGU, por violação ao devido processo legal, não merece ser acolhido, uma vez que elaborado com base nos elementos fornecidos na própria prestação de contas da aplicação dos recursos federais repassados. De qualquer sorte, por não impor penalidades ou privações patrimoniais, não se faz imprescindível a participação da empresa prestadora dos serviços contratados pelo Poder Público nos procedimentos realizados pela CGU, uma vez não se tratar de processo administrativo, na dicção do art. 5º, LV, da CF/88. [...] 6. Manutenção da decisão agravada para, uma vez assegurado o devido processo legal, viabilizar um maior aprofundamento da matéria.
(TRF5, AGTR Nº 97209/AL, Rel. Desembargador Federal MAXIMILIANO CAVALCANTI (convocado), j. 12.11.2009 - grifei).
Passando à ilicitude e à inadmissibilidade da utilização do relatório da CGU como meio de prova, tenho que o precedente do STF (isolado) no qual se arrima a argüição não exprime a conclusão aqui sustentada pela defesa.
A ementa (oficial) é a seguinte:
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSOS PÚBLICOS FEDERAIS REPASSADOS AOS MUNICÍPIOS. FISCALIZAÇÃO PELA CONTROLADORIA-GERAL DA UNIÃO - CGU. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. I - A Controladoria-Geral da União pode fiscalizar a aplicação de verbas federais onde quer que elas estejam sendo aplicadas, mesmo que em outro ente federado às quais foram destinadas. II - A fiscalização exercida pela CGU é interna, pois feita exclusivamente sobre verbas provenientes do orçamento do Executivo. III - Recurso a que se nega provimento. (RMS 25943, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010, DJe-041 DIVULG 01-03-2011 PUBLIC 02-03-2011 EMENT VOL-02474-01 PP-00033)
Da notícia do julgamento, veiculada para fins de comunicação social no sítio eletrônico institucional da Suprema Corte, impossível colher respaldo técnico para a correta interpretação do julgado. Seu objetivo é meramente informativo, dirigindo-se a toda sociedade, de forma difusa, sem pretender servir como referencial direto à discussão jurídica, no rigor (científico) do termo.
Já da leitura do inteiro teor julgado a discussão jurídica pode surgir. Aí há elementos técnicos para uma análise adequada à interpretação e definição de conteúdo do que fora realmente decidido.
Pois bem: esquadrinhei cada uma das 62 páginas consumidas pelo julgamento. Escusando-me quanto à sua reprodução literal (por motivos óbvios), em uma avaliação serena, desprovida de idéias preconcebidas e preocupada apenas com a elucidação do alcance da decisão do STF, posso afirmar, sem sobressaltos, ter sido estabelecido que a CGU não pode realizar devassa, sindicância ou correição - ou seja, atividade de controle amplo, genérico e irrestrito - nas outras esferas da federação (estadual e municipal), pena de ferimento da autonomia constitucional dos entes políticos.
E qual a razão de tal assertiva ter sido ventilada? A tese do lá impetrante (recurso em Mandado de Segurança) era a de que estava sofrendo auditoria, por parte da CGU, sem alcance delimitado, tendente a alcançar todos os atos praticados na gestão do município, inclusive despesas providas por recursos genuinamente próprios, integrantes de seu patrimônio e sobre os quais a União não teria interesse (jurídico).
Todavia, no julgamento, foi afirmado e reafirmado ser possível, a título de controle interno e redundante, a fiscalização, pela CGU, de verbas de origem federal repassadas aos municípios (e estados, acrescento), notadamente quando há sujeição de prestação de contas junto à fonte dos recursos.
As referências ao termo "convênio" não constam do voto condutor do julgado. Foram lançadas por ocasião dos debates (registrados em notas taquigráficas) e não se prenderam ao significado estrito da expressão, que remete à existência de ajuste formal, por consenso, entre dois seres públicos para a consecução de objetivos comuns. Em absoluto. No contexto de sua utilização dinâmica, "convênio" foi eleito para sintetizar, por assim dizer, a variada gama de instrumentos empregados para a transferência de recursos da União (sentido largo) para os demais atores do pacto federativo mediante a adesão, destes últimos, a condições impostas para o seu recebimento e ao dever de prestar contas diante do concedente.
Tal digressão foi trabalhada, pela Suprema Corte, para destacar a dessemelhança das verbas assim recebidas daquelas que, por designação constitucional, compõem o cerne da autonomia política e cuja obtenção não pode ser obstada sem traumas ao equilíbrio federativo. Ou seja, alusão implícita, mas inequívoca, à repartição de competências tributárias e à partilha constitucional de receitas (diretas e indiretas, de acordo com art. 157 e seguintes da CF/88). Para todos os demais recursos não abarcados por tal espectro, dessume-se do acórdão, pode a CGU, em havendo interesse (jurídico) da União enquanto fonte, exercer fiscalização.
Cumpre acrescer, para espancar quaisquer dúvidas, terem sido especificadas pela Advocacia Geral da União, naquele caso (a partir das fl. 57)1, as verbas oriundas do âmbito federal cujo destino estava sendo apurado pela CGU. Dentre várias - e isso é curioso e ao mesmo tempo relevante para este caso concreto - estavam as decorrentes do PNAE, cuja natureza é similar à das verbas aqui tratadas. E, ao fim de tudo, concluiu o STF pela licitude da fiscalização.
O precedente invocado pelos réus, portanto, não inova em nada. Os recursos federais elencados pela causa de pedir não atinam com o cerne da autonomia política e federativa. Foram, ademais, recebidos mediante adesão a condições ditadas pela União e com sujeição expressa à prestação de contas junto à origem. Podem ser fiscalizados pela CGU, como sempre e invariavelmente entendeu a jurisprudência.
Para finalizar e jogar pá de cal sobre essa tese defensiva, cite-se, como exemplo, o PNAE (novamente). O instrumento para a obtenção de recursos correlacionados ao programa é, atualmente, a lei 11.947/2009 (que dispensa convênio por medida de desburocratização). Além de estabelecer condições para o seu recebimento, designa expressamente como uma das instâncias fiscalizadoras o Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Federal (art. 8º e seguintes). Por "Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Federal", leia-se Secretaria Federal de Controle Interno (SFCI), nada mais do que um setor pertencente à estrutura da CGU.
Argüição afastada.
2.2. Da causa de pedir. Limites da demanda.
Determina o princípio da congruência a adstrição da prestação jurisdicional às lindes de sua provocação pelas partes, assim estabelecidas pelo teor das pretensões efetivamente deduzidas, as quais se reconhecem pela causa de pedir, pedido e pelos sujeitos processuais.
Bem por isso, diante de hiato entre tais fronteiras e o conteúdo da decisão proferida, surgem os vícios do julgamento extra, ultra ou citra petita, cuja premissa lógica informadora é a de que, numa dicção direta, o juiz não pode entregar tutela diversa, superior ou inferior à postulação que demarca a origem da relação processual.
Trago essa reflexão para ressaltar que, no presente caso, os limites da prestação jurisdicional residem na aferição de eventual ato de improbidade administrativa, nem mais, nem menos, nem algo diferente. E essa limitação, conforme se verá adiante, será de subida relevância no momento de se avaliar se há realmente improbidade ou irregularidade - assim entendida como violação não qualificada do ordenamento jurídico - administrativa.
De qualquer forma, como se depreende do relatório, os fatos articulados à base da presente demanda dizem respeito aos programas federais Morar Melhor (saneamento básico e melhoria de habitabilidade) e Infra-estrutura Urbana, atingindo repasses utilizados nos exercício de 2000 a 2003 com - supostamente - práticas várias que dariam azo à configuração de improbidade. Seriam elas:
a) Desobediência às especificações de projetos; b) Fracionamento de objeto a ser contratado (obras), com alteração indevida de modalidade licitatória aplicável ao todo; c) Prorrogação sucessiva e indefinida de contrato de execução de obras, caracterizado por objeto amplo e vago, de modo a implicar burla à licitação (Contrato nº 001/97 e sucessivos aditivos); d) Má qualidade de serviços executados por ocasião de obras (pavimentação e acabamento em unidades habitacionais); e) Execução de itens de saneamento básico em quantitativos inferiores ao contratado; f) Irregularidades na composição da comissão permanente de licitação; g) Inexigência, nas licitações, de comprovação de regularidade fiscal das empresas concorrentes; h) Realização de licitações, contratações e emissões de ordem de serviço antes de concretizada a transferência efetiva de recursos mediante assinatura dos contratos de repasse; i) Ausência de acompanhamento e fiscalização, pela Prefeitura, de obras; j)Ausência de matrícula específica de obras no CEI do INSS.
Em resumo, mas sem omitir nada da essência, aí está a causa de pedir. Sobre esse contexto, portanto, cabe ao Judiciário dizer se há ou não improbidade administrativa.
2.3. Do conceito substancial do ato de improbidade. Mera irregularidade. Distinção.
Quando se coloca em apreciação suposta prática de ato de improbidade, o passo inicial para qualquer avaliação específica da conduta imputada à luz da Lei nº 8.429/1992 reside, em meu entender, na perquirição do conceito substancial do agir ímprobo, cujo cometimento, desde a matriz constitucional, nosso ordenamento jurídico pretendeu coibir a partir de microssistema diferenciado pela maior gravidade de suas sanções.
Nessa ordem de idéias, a noção que se internaliza é a de que improbidade não se confunde com simples irregularidade. Para a qualificação de determinada prática como ímproba, não basta sua desconformidade objetiva e, de certo modo, formal em relação às prescrições legais. Impende descortinar um aspecto densificador do conceito de improbidade, associado corretamente à idéia de desonestidade, em seus variados graus, acompanhada do inescusável elemento subjetivo, nas vestes de dolo ou de culpa, do agente.
Nessa esteira, não são poucos os julgados a reafirmar a necessidade de se lograr adequação substancial do ato que causa prejuízo ao erário à LIA, com base na investigação da culpa, ao menos, do agente. Já nos casos de improbidade por violação de princípios inerentes à Administração, sua configuração, conforme se assenta, estaria restrita à manifestação de dolo.
Para exemplificar, recomendo a leitura dos seguintes acórdãos do eg. TRF5, dentre outros: AC nº 392892/RN, relator Des. Federal Marcelo Navarro, J. 16/12/2008; AC nº 395576/CE, mesmo relator, J. 16/12/2008; AC nº 435599/SE, relator Des. Federal (convocado) Ivan Lira de Carvalho, j. 15/04/2008; AC nº 416663/CE, relatora Des. Federal Margarida Cantarelli, DJ 12/09/2007.
Com base nesse raciocínio, oportuno esclarecer, tenho esquadrinhado as ações de improbidade a mim submetidas. Pela abrangência da situação apreciada, nesse aspecto, trago decisão - trechos de relevância - por mim proferida no Processo nº 2008.85.00.2986-8 - 2ª Vara/SE:
"[...]
Pois bem. Neste intento de definir a tipologia da improbidade, destaque-se, de pronto, que a Lei nº 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), ao tratar dos atos que configuram a improbidade administrativa, enquadra-os em três categorias: 1) aqueles que importam em enriquecimento ilícito do agente (art. 9º); 2) os que causam prejuízo ao erário (art. 10); e 3) os que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11), sendo esses últimos entendidos como qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, moralidade, imparcialidade, legalidade, lealdade, dentre outros princípios2.
Para haver improbidade, pois, é necessário que a conduta do agente venha a vulnerar a moralidade administrativa em seu sentido amplo, tendo em vista que a improbidade consiste, em suma, em uma imoralidade qualificada, que agride não somente o princípio da moralidade propriamente dito, mas também o princípio da probidade administrativa como um todo.
Na lição de Alexandre de Moraes acerca da Lei de Improbidade Administrativa:
A lei de improbidade, portanto, não pune a mera ilegalidade, mas a conduta ilegal ou imoral do agente público, e de todo aquele que o auxilie, voltada para a corrupção. O ato de improbidade administrativa exige para sua consumação um desvio de conduta do agente público, que, no exercício indevido de suas funções, afasta-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens imateriais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público, mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções, como ocorre nas condutas tipificadas no art. 11 da presente lei.3
Contudo, não se pode entender que qualquer irregularidade ou ilegalidade cometida pelo agente público configura ato de improbidade administrativa. É indispensável que haja, no caso concreto, má-fé do administrador (especial nota de qualificação, seja do ato administrativo propriamente dito, seja de uma omissão, seja de uma conduta), pois o regime a ser observado é o da responsabilidade subjetiva.
A propósito, Maria Sylvia Zanella Di Pietro adverte que:
O enquadramento da lei de improbidade exige culpa ou dolo por parte do sujeito ativo. Mesmo quando algum ato ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um mínimo de má-fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. [...] Dos três dispositivos que definem os atos de improbidade, somente o artigo 10 fala em ação dolosa ou culposa. E a mesma idéia de que, nos atos de improbidade causadores de prejuízo ao erário, exige-se dolo ou culpa, repete-se no artigo 5º da lei. É difícil dizer se foi intencional essa exigência de dolo ou culpa apenas com relação a esse tipo de ato de improbidade, ou se foi falha do legislador, como tantas outras presentes na lei. A probabilidade de falha é a hipótese mais provável, porque não há razão que justifique essa diversidade de tratamento.4
Tal pressuposto de responsabilidade deve ser especialmente considerado no que diz respeito ao art. 11 da Lei nº 8.429/1992, tendo em vista a amplitude da hipótese normativa ali consignada. Nesse caso, há de ser demonstrado o dolo da conduta do agente, sob pena de configurar responsabilidade objetiva não albergada em nosso ordenamento.
Não fosse assim e a dispensa do exame do dolo poderia levar à absurda conclusão de que a procedência de qualquer mandado de segurança contra ato de agente público, no qual se estabelecesse a ilegalidade do ato praticado, implicaria automaticamente na conclusão do cometimento de ato de improbidade pelo referido agente. A toda prova, isso, obviamente, não se sucede.
[...]
Vale repetir, contudo, que, para configurar a improbidade prevista no art. 11 da Lei nº 8.429/1992, a existência de dolo é indispensável. Leciona Marino Pazzaglini Filho:
Assim, os atos administrativos ilegais que não se revestem de inequívoca gravidade, que não ostentam indícios de desonestidade ou má-fé, que constituem simples irregularidades anuláveis (e não atos nulos de pleno direito), que decorrem da inabilitação ou despreparo escusável do agente público, não configuram improbidade administrativa. [...] em resumo, mero descumprimento de princípio constitucional pelo agente público sem conotação de desonestidade, de má-fé, de falta de probidade, não constitui ato de improbidade administrativa. 5
Juarez Freitas, ao apreciar o tema, discorre:
A mera irregularidade, a mera ilegalidade, para mim é insuficiente para condenar alguém por improbidade a administrativa. Pode ter outras sanções, pode ser suspenso, pode até ser demitido, em alguns casos eu admito a demissão, mas improbidade administrativa tem que haver inequívoca intenção desonesta, dada a gravidade das sanções. (...) Quero enfatizar, má-fé e desonestidade, que, no caso brasileiro (e imoralidade, que jamais se presume), jamais se presumem, preciso fazer a prova, não há fato notório e não cabe aqui jamais a presunção, a responsabilidade do agente é sempre subjetiva.6
[...]
A bem da verdade, o MPF sequer articula em sua peça a possibilidade de direcionamento da compra para beneficiar pessoas determinadas. Sua única alegação atina com a inobservância do procedimento legal.
Ora, a violação de um princípio não se evidencia com um mero juízo formal de insubordinação . Princípios são normas funcionais, compreendendo-se e expressando seu verdadeiro núcleo significativo em função das finalidades que visam preservar.
Assim, a pura dispensa indevida de licitação, restrita ao aspecto formal, é simples irregularidade, Agora, quando a licitação é dispensada indevidamente com o intuito de frustrar a finalidade desse instituto, com a quebra da impessoalidade e da isonomia, surge a improbidade.
Esse componente teleológico necessário sequer foi alegado, como já asseverei. A vestibular narra a aquisição do bem, admite que seu valor situou-se aquém dos padrões de mercado e discorre, teoricamente, sem nenhuma evidência empírica, sobre a possível existência de outros imóveis disponíveis para aquisição. Destarte, escorada na simples falta do certame licitatório, sustenta a prática de improbidade.
Dessa forma e tendo em vista a já mencionada natureza subjetiva da responsabilidade por ato de improbidade, não há como se admitir uma inversão do ônus probatório de modo a que o agente público seja obrigado a provar ter agido de boa-fé.
Por conseguinte, a mera tipificação formal da conduta do agente à hipótese prevista na Lei de Improbidade não é suficiente para considerá-lo ímprobo. É necessário que, a partir de valoração da conduta, especialmente no tocante à vontade do agente, seja possível aferir a existência de improbidade material, voltada para a corrupção, o que não ocorre no caso em tela.
Sobre o tema, vale transcrever os seguintes precedentes do STJ:
RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. AUSÊNCIA DE DOLO. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. 1. O ato de improbidade, na sua caracterização, como de regra, exige elemento subjetivo doloso, à luz da natureza sancionatória da Lei de Improbidade Administrativa. 2. A legitimidade do negócio jurídico e a ausência objetiva de formalização contratual, reconhecida pela instância local, conjura a improbidade. 3. É que "o objetivo da Lei de Improbidade é punir o administrador público desonesto, não o inábil. Ou, em outras palavras, para que se enquadre o agente público na Lei de Improbidade é necessário que haja o dolo, a culpa e o prejuízo ao ente público, caracterizado pela ação ou omissão do administrador público." (Mauro Roberto Gomes de Mattos, em "O Limite da Improbidade Administrativa", Edit. América Jurídica, 2ª ed. pp. 7 e 8). "A finalidade da lei de improbidade administrativa é punir o administrador desonesto" (Alexandre de Moraes, in "Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional", Atlas, 2002, p. 2.611)."De fato, a lei alcança o administrador desonesto, não o inábil, despreparado, incompetente e desastrado" (REsp 213.994-0/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Garcia Vieira, DOU de 27.9.1999)." (REsp 758.639/PB, Rel. Min. José Delgado, 1.ª Turma, DJ 15.5.2006). 4. A Lei 8.429/92 da Ação de Improbidade Administrativa, que explicitou o cânone do art. 37, § 4º da Constituição Federal, teve como escopo impor sanções aos agentes públicos incursos em atos de improbidade nos casos em que: a) importem em enriquecimento ilícito (art. 9º); b) que causem prejuízo ao erário público (art. 10); c) que atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11), aqui também compreendida a lesão à moralidade administrativa. 5. Recurso especial provido. (STJ. REsp 734984/SP. Relator p/ Acórdão Ministro Luiz Fux. Primeira Turma. DJe 16/06/2008)
ADMINISTRATIVO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - ATO DE IMPROBIDADE - CONTRATAÇÃO SEM LICITAÇÃO - AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA DE PREÇO. 1. O tipo do artigo 11 da Lei 8.429/92, para configurar-se como ato de improbidade, exige conduta comissiva ou omissiva dolosa, não havendo espaço para a responsabilidade objetiva. 2. Atipicidade de conduta por ausência de dolo. 3. Recurso especial improvido. (STJ. REsp 658415/RS. Ministra Eliana Calmon. Segunda Turma. DJ 03/08/2006)
AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ DO ADMINISTRADOR PÚBLICO. 1. A Lei 8.429/92 da Ação de Improbidade Administrativa, que explicitou o cânone do art. 37, § 4º da Constituição Federal, teve como escopo impor sanções aos agentes públicos incursos em atos de improbidade nos casos em que: a) importem em enriquecimento ilícito (art. 9º); b) que causem prejuízo ao erário público (art. 10); c) que atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11), aqui também compreendida a lesão à moralidade administrativa. 2. Destarte, para que ocorra o ato de improbidade disciplinado pela referida norma, é mister o alcance de um dos bens jurídicos acima referidos e tutelados pela norma especial. 3. No caso específico do art. 11, é necessária cautela na exegese das regras nele insertas, porquanto sua amplitude constitui risco para o intérprete, induzindo-o a acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público e preservada a moralidade administrativa. (...) 6. É cediço que a má-fé é premissa do ato ilegal e ímprobo. Consectariamente, a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-fé do administrador. A improbidade administrativa, mais que um ato ilegal, deve traduzir, necessariamente, a falta de boa-fé, a desonestidade, o que não restou comprovado nos autos pelas informações disponíveis no acórdão recorrido, calcadas, inclusive, nas conclusões da Comissão de Inquérito [...] (STJ. REsp 480387/SP. Rel. Min. Luiz Fux. Primeira Turma. DJ 24/05/2004, p. 163).
2.4. Dos elementos contidos nos autos. Configuração de improbidade. Exclusão de condutas meramente irregulares.
2.4.1 -Condutas imputadas a Carmen Silva Alves dos Santos. Ausência de poder decisório.
Quando se cuida de averiguar, sob o prisma da Improbidade Administrativa, condutas passíveis de sanção e, a partir delas, extrair os elementos dolo ou culpa, embute-se inexoravelmente a necessidade de se identificar a existência de poder real de mando/gestão/direção no cometimento do ato apurado.
A identificação de tal prerrogativa representa dado crucial para o aparte daqueles que, meros encarregados burocráticos, eventualmente são colhidos pela linha de execução material de um suposto ato de improbidade, mas cuja aparição, no cair do pano, é meramente acidental, ditada, no mais das vezes, pelas rotinas e práticas diuturnas e mecânicas do ambiente corporativo (público ou privado), sem que lhes seja confiada atribuição de fiscalização ou deferido espaço para emitir juízo de valor quanto aos atos em cujo contexto, assim, podem ser vistos simples engrenagens ou figuras decorativas.
Exige a responsabilização por improbidade, dessarte, tanto a plena consciência do quadro de ilicitude como a capacidade efetiva de intervir em sua concretização, concorrendo por coadjuvação ativa ou por inércia em adotar as medidas necessárias voltadas a impedi-la nas hipóteses em que o agente deveria e poderia fazê-lo.
Especialmente nas chamadas condutas omissivas, noutro giro, impende avaliar sempre a disponibilidade instrumentos viáveis e adequados para obstar o comportamento viciado, não se dando exigir o auto-sacrifício pessoal em termos desproporcionais ou desarrazoados, ou seja, verdadeiros atos de heroísmo, transbordantes dos deveres funcionais e cujas conseqüências implicariam reveses intoleráveis para o agente.
Pois bem. Carmen Silva Alves dos Santos, a despeito de servidora pública, no contexto dos fatos delineados pela denúncia, não enfrenta nenhuma acusação minimamente precisa quanto à postura que efetivamente adotou no sentido de concorrer, por ação ou omissão, em prol do cometimento da suposta improbidade.
Ocupava a função de tesoureira. Ora, a natureza das coisas e o bom senso ensinam, notadamente em Município de dimensão relativamente modesta como o de Itabaiana, que ocupante de tal posto não passa de mero executor material, encarregado de atividades pura e estritamente burocráticas, desautorizado a externar qualquer juízo de valor passível de ser tomado como determinação ou decisão.
Nesse passo, para que pudesse vir a ser responsabilizada, ao fim e ao cabo, pela prática de improbidade, seria indispensável o oferecimento de dados concretos e específicos a estampar sua efetiva participação - nos moldes acima aludidos - a fim de contribuir para o cometimento da ilicitude qualificada que se alega no presente feito.
O posto por ela ocupado, puramente falando, é tudo de que dispõe o MPF para perseguir, em relação à citada ré, sua penalização. Sucede que tal condição funcional, isoladamente considerada, dissociada de qualquer ato outro que lhe possa ser imputado, é insuficiente para sustentar um decreto condenatório.
Há de se prestigiar a natureza singular da ação civil pública voltada à apuração de improbidade, ostentando relevância tal cuja contrapartida responde pela exigência de maior seletividade e precisão (filtro qualitativo) para que sua invulgar dignidade não se veja amesquinhada pelo risco da banalização.
Nessa ordem de idéias, preocupante a recorrente prática de se colocar no pólo passivo agentes que cuja única ligação com os fatos a serem apurados decorre objetivamente de sua posição funcional, a despeito de subalterna e inegavelmente despida de poder decisório, sobretudo na realidade de municípios interioranos.
Parece óbvio, mas irrecusável dizer: o enfoque dos propósitos do controle externo de regularidade e legitimidade de contas, ou mesmo da responsabilidade funcional-administrativa em sentido estrito, são completamente diferentes e incomparáveis aos parâmetros definidores da responsabilidade pela prática de improbidade administrativa.
Em suma, quanto à ré Carmen Silva Alves dos Santos a demanda, desde logo, não merece prosperar, pois condená-la significaria acatar (indevidamente) sua responsabilidade objetiva.
2.4.2. - Composição da Comissão Permanente de Licitação. Aferição de regularidade fiscal das empresas licitantes. Ausência de acompanhamento e fiscalização de obras por parte da Prefeitura. Falta de matrícula de obras no CEI do INSS. Meras irregularidades.
No tocante aos fatos supracitados, não concebo a configuração de improbidade administrativa, mas sim de mera irregularidade.
As supostas irregularidades de composição na comissão permanente de licitação, precisamente consideradas, não ultrapassam as raias dos assuntos domésticos do Município, desinteressando à União (sentido largo, a abranger as instituições concebidas para atuar na esfera de influência da União, como a Justiça Federal e o MPF), em reverência à autonomia federativa, fiscalizar a estrutura e funcionamento de órgãos internos de outra pessoa política.
À órbita federal, na verdade, interessa apenas as hipóteses em que a comissão de licitação municipal, seja qual for sua composição, atue (na prática e em concreto) de modo a influenciar no desrespeito ao cumprimento dos ajustes e avenças respeitantes juridicamente ao aparelho administrativo federal.
Todavia, do quadro de desrespeito aos interesses da União até o debate sobre a legitimidade ou não de composição da comissão permanente licitação, vai longa distância.
Sem nenhum outro dado adicional a sugerir que tal formatação fora propositalmente eleita a fim de causar a malversação de recursos federais (por exemplo), o assunto não ingressa nas fronteiras do interesse federal.
Mesmo em se insistindo em entendimento oposto (ou seja, pelo interesse federal), há de se convir que tal circunstância, de per si e tal como ventilada pela exordial, denota tão somente a existência de ilegalidade passível de equacionamento pelas instâncias repressivas comuns, isto é, sistema de responsabilização próprio da lei 8.666/93 e não da LIA, cujo espectro de incidência é o da ilicitude qualificada.
O mesmo há de se dizer quanto à aferição de regularidade fiscal dos licitantes (exigência de certidões). Importa, para fins de caracterização improbidade ou não, saber se as empresas licitantes tinham existência real e habilitação técnica e, seguidamente, saber se houve ou não pagamento indevido àquelas finalmente contratadas.
Enfrentando tema idêntico, assim decidi (Processo nº 0000292-65.2010.4.05.8501):
No atinente às supostas falhas verificadas em licitação subsidiada pelo PNTE, a solução mais rigorosa daria pela inexistência de interesse federal a justificar a competência deste Juízo e, por conseguinte, a atribuição do MPF para tratar de tal temática.
Sucede não estar sendo questionado, no aspecto, a efetiva consecução do objeto justificador do repasse das verbas federais, seja no aspecto qualitativo, seja no aspecto quantitativo ou, ainda, no aspecto econômico (inexiste nada no sentido de sobrepreço).
Inexistem dados e argumentos no sentido de sugerir, em termos minimamente precisos, não ter sido alcançada a finalidade regente dos recursos ou que foram eles direcionados para favorecimentos espúrios, por exemplo.
Tudo se resume a nuances de regularidade documental do contratado - vencedor para a aquisição, pela municipalidade, de veículo destinado ao transporte escolar.
Apreciando situação análoga, eis o e. TRF 5:
APELAÇÃO. AÇÃO PARA APURAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SUPOSTA ADMISSÃO IRREGULAR DE PESSOAL. ATO QUE SE INSERE NA AUTONOMIA POLÍTICO-ADMINISTRATIVA DO MUNICÍPIO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL PARA O SEU EXAME A INDICAR A ILEGITIMIDADE DO MPF. IMPROVIMENTO. I - O Município, por injunção do art. 18 da Lei Fundamental, possui autonomia político-administrativa, na qual se insere a competência para decidir sobre a admissão de seu pessoal. II - A celebração de convênio entre Município e a União Federal, em razão do qual esta repassa verba que possibilita aquele o pagamento de servidor (agente comunitário de saúde), não faz emergir interesse federal para o exame de ato admissão de pessoal. O interesse da União se circunscreve à aplicação das verbas repassadas no objeto conveniado, o que não pode ser diferente, pois a Constituição, no seu art. 30, VII, afirmar ser do Município a competência para prestar serviços de saúde á população, para o qual poderá contar com cooperação financeira ou técnica da União ou do Estado. III - O questionamento da antijuridicidade da admissão de pessoal por Município, por ausência de concurso público, é matéria da alçada da Justiça Estadual, sendo, portanto, parte ilegítima o Ministério Público Federal para o ajuizamento de ação de improbidade administrativa em casos que tais. Interessante, no particular, a leitura do deliberado pelo STF na ADI 2.794 - 8. IV - Apelo a que se nega provimento.
(AC Nº 508571/SE, Rel. Desembargador Federal EDILSON PEREIRA NOBRE JÚNIOR, j. 01.03.2011)
Mesmo em se admitindo a análise meritória da pretensão, na moldura ora gizada, irrecusável seria a conclusão pela presença de mera irregularidade e não improbidade.
Para além da importância de se exigir, nos editais de licitação, a comprovação de regularidade fiscal, há de se perquirir, no campo da licitude substancial, se na prática e em concreto as empresas disputantes e, mais ainda, da licitante ao final vencedora enfrentam alguma pendência de ordem tributária (sentido amplo) capaz de repelir sua habilitação no certame.
Se as regras editalícias omitem a exigência de apresentação de tais certidões, tal fato isolado não transcende o estágio da mera irregularidade quando, ao fim e ao cabo, a situação fiscal dos envolvidos não registra qualquer anomalia.
Improbidade, tenho sempre insistido em minhas decisões, atina com a substância, com o âmago da legalidade e respeito ao ordenamento jurídico. Não tem sede na mera superfície formal, nos meros registros de fatos indiscutíveis.
Frente à ausência de acompanhamento e fiscalização de obras por parte da Prefeitura, entendo inexistir ofensividade capaz de atrair a aplicação da lei 8.429/92, uma vez que tal atividade de controle fora exercida pela CEF, na condição de executora material designada pelas entidades concedentes dos repasses.
Por ser assim, a despeito de estampar a renúncia indevida a exercício de um dever-poder, a ausência de atividade de controle pelo ente municipal não afeta, por si só, os interesses públicos maiores, uma vez que tal fiscalização seria meramente redundante ou dúplice, diante de seu exercício por outra esfera (entidade federal designada), a qual, pela experiência que se pode extrair de inúmeros feitos análogos, costuma ser mais qualificada e precisa do que aquela desempenhada pelo próprio ente (municipal) beneficiado pelos repasses.
Em igual caminho há de se responder a tese de improbidade por falta de matrícula das obras no CEI do INSS. Tal omissão repercute estritamente na esfera da seguridade social e responsabilidades tributárias correlatas, ensejando, naquela órbita, as conseqüências sancionatórias bastantes e adequadas à sua correção e repressão. Tanto é assim que há de se ponderar a alegação da parte ré, não refutada nem mesmo pela CGU, de se ter havido posterior regularização junto ao INSS quando de fiscalização promovida pela autarquia previdenciária.
2.4.3. - Má qualidade de obras de pavimentação. Discrepância entre quantidades previstas e executadas quanto a instalações de drenagem. Desobediência a especificações em poços de visita e revestimentos de canal. Má qualidade de acabamento de unidades habitacionais. Acompanhamento pela CEF. Ausência de elemento subjetivo.
Focalizando os fatos acima enumerados, atinentes à má qualidade de obras de pavimentação e discrepância de quantitativos previstos e executados em itens de drenagem (bairro Campo Grande); inobservância de especificações estabelecidas nos instrumentos contratuais para a construção de poços de visita (rua do Cemitério, bairro Campo Grande) e para revestimento de canal (travessa Francisco Teles de Mendonça); e, por fim, a suposta má qualidade de acabamentos de unidades habitacionais construídas mediante verbas do contrato de repasse nº 140.993-58/2002, chamo a atenção para os elementos documentais presentes a partir das fls.117, volume em apenso nº 1 (do total de dois anteriores aos anexos).
A partir de sua leitura, possível inferir que os aspectos técnicos das obras supracitadas foram acompanhados, quando de sua execução, pela Caixa Econômica Federal - CEF, dependendo de sua fiscalização e aprovação a liberação parcelada dos recursos, atentando-se às respectivas medições.
Em sendo assim, controlada em tempo real a conformidade técnica obras aqui impugnadas - e, cumpre notar, por ente especificamente designado pelas esferas responsáveis pela concessão dos repasses - tenho por indiscutível a boa-fé dos demandados nesse aspecto, uma vez que tinham justo motivo para confiar e acreditar na regularidade da execução ao colher o aval da verdadeira fiscalização externa então ocorrida.
Cuidando de situação mais ou menos semelhante, assim decidi (Processo nº 0000351-87.2009.4.05.8501):
A propósito, trago o registro de comunicação eletrônica encartada às fls. 50, na qual departamento gerencial da Caixa Econômica Federal, instado sobre a não realização dos serviços de pintura nas unidades habitacionais, assevera concordar, do ponto de vista técnico, no tocante à dificuldade que a pintura sobre o bloco cerâmico traria quando da aplicação do chapisco/reboco.
O único reproche ali observado, sem questionar a viabilidade da medida técnica sustentada pela parte ré, atina com a inexistência de comunicação formal previamente direcionada à Caixa Econômica Federal a esse respeito.
Ladeando a leitura do registro de fls. 50, devem ser considerados os documentos encartados entre as folhas 77/87, cujo teor vai indicar, especificamente nas folhas 75, ter encontrado a equipe técnica da Caixa Econômica Federal a necessidade de devolução ao erário, por serviços não executados de pintura, dos valores de R$ 3.036.33 (com referência ao contrato de repasse nº 119.493/62) e R$ 4.140.45 (referente ao contrato de repasse nº 127.967/69) .
Em atendimento a tal apuração realizada pela CEF, às fls. 82-87 verifica-se o recolhimento, em favor do erário federal, das quantias ali apontadas.
Por outro lado, nas fls. 80 está a autorização da Caixa Econômica Federal quanto à mudança das esquadrias das janelas, a fim de que o vidro liso fosse substituído por madeira, decorrendo tal substituição de razões de segurança devidamente acolhidas.
Ora, os fatos inspiradores da presente demanda, no que tange ao suposto pagamento por serviços não realizados, foram acompanhados e levados ao conhecimento do ente federal encarregado do acompanhamento técnico das obras. Se é certo não ter sido colhida a prévia autorização para a suposta substituição da pintura por cimento, não se pode argumentar que se procurou dissimular ou ocultar tal fato, havendo, no mais, justificativa técnica reconhecida pela própria CEF a amparar a não realização da pintura integral tal como inicialmente prevista.
Se há justificativa técnica para se deixar de proceder à pintura integral das unidades habitacionais e, mesmo intempestivamente, se é levada tal circunstância ao conhecimento do ente federal encarregado da fiscalização direta das obras, tenho que não se pode enxergar, nesse estrito contexto, a prática de improbidade, notadamente por ter sido, ao final de tudo, providenciada a restituição à esfera federal dos valores que deixaram de ser utilizados em relação ao serviço ora em evidência.
Há, nesse aspecto, mera ilegalidade simples, não qualificada, a justificar outras sanções que não ingressam na seara da improbidade administrativa.
2.4.4. - Fracionamento de objeto. Suposta alteração de modalidade de licitação. Cartas-convite nº 02 e 04/2002. Cartas-convite nº 37 e 38/2002. Cartas-convite nº 69 e 70/2002 (contrato de repasse nº 120.713-49/2001). Conceito de obras em "mesmo local". Inocorrência de improbidade.
No tópico ora iniciado, verifico se houve fracionamento do objeto a ser contratado, buscando-se com isso alterar indevidamente a modalidade de licitação aplicável para se eleger convite em lugar de tomada de preços.
Relativamente às cartas convite nº 69 e 70/2002, decorrentes do contrato de repasse nº 120.713-49/2001, as obras respeitavam à construção de dois canais, enquanto nas demais cartas-convite (nº 02 e 04/2002; 37 e 38/2002), o objetivo era a construção de unidades habitacionais.
Transcrevo, linha inicial, o artigo 23, inciso I, e parágrafo quinto, da Lei nº 8.666/93:
Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função d
Fonte: Eduardo Abril (divulgou com total exclusividade) http://consulta.jfse.jus.br/
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